公司法个案点评

甲乙夫妇二人共同投资设立××有限责任公司。甲为董事长兼总经理，乙为公司财务负责人。1995年5月，乙将公司收到的一笔工程建设款项150万元及近万元现金私自携走，不知去向。两周后，乙委托律师向当地人民法院起诉提起离婚诉讼，并以夫妻共同财产为由，要求甲一次性支付500万元人民币(即除乙带走的150万元外，要求甲另外再支付350万元)。对于乙提起民事诉讼的做法，甲未予直接反应，而是以乙带走的钱并非公司的

　　笔者对本案的定性有不同意见。为了便于说明，有必要先从公司财产权的性质和范围谈起。《公司法》第6条第2款规定：“公司享有由股东投资形成的全部财产权”。对于这种财产权的性质界定，理论界说法不一。笔者持所有权的观点。其主要理由是：(1)投资是一种财产转让行为，而非借贷行为。股东一经投资，即丧失了对投资的财产的支配权，不仅不能撤回投资(第34条)，且归属上也属归公司所有(第181条)。(2)股东基于投资而取得的股权，具有证券化和抽象化的特点。股权的持有意味着股东只是从价值形态上占有公司的股份，而不能直接占有公司的财产。公司财产归公司占有，股东可以卖掉股份，但不能卖掉公司的资产。(3)股权具有可让与性，能够给持有人带来经济上的利益，具有财产内容。特别是在股份制度下，由于股票为流通证券和有价证券，能够独立于公司财产之外自由流动，具有虚拟资本的特性，所以承认公司的法人所有权与“一物不能二主”的所有权原理也不相悖逆。

　　这里再回到本案的分析。笔者认为，应根据《公司法》有关侵占公司财产罪的规定来认定乙行为的性质。其主要理由是：(1)乙作为公司的财务负责人，其收受建设拨款不存在欺诈，是公司行为，而非个人行为。(2)公司具有法人资格，公司财产不同于股东个人财产及家庭财产。公司财产除指股东向公司投资所形成的财产外尚应包括公司经营过程中以公司名义取得的财产。(3)在本案中，甲、乙二人虽为夫妻关系，但二人的家庭财产与公司财产在法律上有不同的地位，即在本案中，个人及家庭财产只能是公司的“股份”，而不是公司的实物资产。乙将公司财产作为家庭财产擅自带走的做法，混淆了公司财产与个人财产的界限，属于侵占公司财产的行为。(4)如果以侵占国家建设资金来定性，在实践中，有许多问题将难以解决。例如，当带走的仅是一般商业款项时，就不易追究乙的行为。另外，这也很难确定公司对这笔财产的返还义务，因为既然是个人侵占建设资金，就不能认定为收款是公司行为，就可以推论公司并未收到这笔款项，因而当追款未果时，公司也就可以对该款项的流失不予负责。

　　(二)

　　甲、乙、丙三人共同投资组成××有限责任公司。甲为公司的大股东，出资比例为70%。为了吸引人才及公司的发展，甲拟将其一部分出资赠与给丁，并请律师代拟股权赠与合同。

　　从律师业务的角度看，本个案主要涉及到如何理解和适用《公司法》有关有限责任公司的股权(出资)转让的规定问题。根据《公司法》第35条的规定，股东之间可以自由转让其全部或部分出资额;向股东以外的人转让其出资时，必须经股东过半数同意，但不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让;股东同意转让出资的，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。从《公司法》第35条的规定看，赠与应该是成立的。因为，法律不禁止股权转让，而转让有有偿和无偿之分，作为无偿转让的赠与同公司法允许转让的原则精神是符合的。并且，就民法的观点看，股权赠与也应予以支持。但另一个问题却相对较为复杂，即如何适用公司法关于股权转让生效的条件。具体讲，公司法关于出资转让条件的规定，主要是就有偿转让而言的。对于无偿转让，究竟怎样操作，尚难找到具体的依据。笔者认为(1)应坚持立法上规定的股东同意原则。因为，有限责任公司具有较浓的人合色彩，股东的变更可能影响到公司的风格乃至信誉;并且，出资的转让，也会引起股权比例的变更，而由于有限责任公司的股东是按出资比例参与管理的，所以，这也可能影响公司的管理结构。此点是公司法对有限责任公司股权转让作出一定限制的原因所在。(2)从技术上讲，为了避免滋生事端，可以将全体股东同意作为生效条件。这样既可以避免不同意股东的作价购买问题，也可以视为是股东对优先购买权的放弃。

　　(三)

　　甲、乙、丙三人共同出资设立××有限责任公司。根据投资协议，甲出资51万元，乙、丙分别为30万元和19万元，甲任董事长，乙、丙出任董事，经理由董事会选任。公司成立之后，甲以自己是大股东为理由，要求自己兼任总经理，但乙、丙却以“少数服从多数”为理由，坚持要在三人之外另外选聘一名经理。遂发生争执。

　　从《公司法》适用的角度看，以上争执的解决，涉及到以下法律问题：(1)有限责任公司的董事长和总经理可否由一人兼;(2)有限责任公司的经理的聘任方法;(3)有限责任公司的股东关系怎样协调和平衡。

　　笔者认为，首先，公司法并未明确禁止有限责任公司的董事长和经理由一人兼任，而法律没有禁止的即应视为是许可的。所以，甲主张兼任总经理，并不违反公司的规定。其次，《公司法》第50条规定，有限责任公司的经理应由董事会聘任或解聘。而49条又规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法规定的以外，由公司章程规定。但从本案的情况看，争执发生的原因之一，就是公司章程对董事会的议事规则未作出明确规定，遂出现了大股东要求按出资比例表决和小股东要求按“人头”表决的争议。第三，本案的解决大致有三种方式可供选择：(1)比照《公司法》第41条关于有限责任公司的“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”的模式由大股东甲兼任经理。(2)比照《公司法》第117条关于股份有限公司的“董事会作出决议，必须全体董事的过半数通过”的规定，采纳、乙、丙多数的主张。(3)由甲、乙、丙三人在协商的基础上对公司章程的未尽事项(即董事会会议议决规则)作出明确规定。协商未果时，仍然只能按“出资比例”来运作。依笔者管见，按第一种方式解决似乎更符合《公司法》的精神及有限责任公司的特性。

　　(四)

　　1995年1月28日，某市×××股份有限公司在当地日报上发布召开股东大会的公告。该公告对出席大会的股东的资格作出如下限制：凡于1995年7月14日下午深圳证券交易所收市时持有本公司股票5000股以上者(含5000股)均有资格出席本届股东大会。因故不能到会的股东及持股不足5000股的股东，经自行组合可以委托代表出席，并代为行使股东权利。凡出席大会的股东，须持有证券商出具的股权证明与身份证，受委托者须持委托人股权证明、身份证及委托书参加大会，有资格但不能出席本次股东大会的股东，亦可传真或函寄上述有效证件复印件委托本公司董事会董事代为行使表决权，法人股东持单位证明参加会议。

　　有人认为，该公司限制出席股东大会的资格的作法，实质上是剥夺了小股东出席股东大会的权利，不符合《公司法》第106条关于“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”的规定。对此，笔者不敢苟同。其主要理由是：

　　第一，该公司的做法，具有合理性。具体讲，股份有限公司的小股东人数众多，且在信息化、电子化的社会里，小股东分布广泛，流动性大，他们或者无兴趣，或者不可能亲自参加股东大会。而从公司的角度看，既不可能也无必要提供全体股东出席年会的巨大场所。并且限制股东的与会资格，并通过委托代表出席的方式作相应的平衡，也有利于使分散的股东形成比较集中的意见，从而有利于大会各项议决的通过。正因为如此，限制股东的出席资格，是目前各股份有限公司中普遍存在的一种现象。

　　第二，《公司法》第106条关于“每一股份有一表决权”的规定只是隐含涉及到股东的出席权问题(即表决权可以自己与会行使)，但并不能就此推论出席资格不能限制，因为表决权除了自己行使外，也可以委托他人代为行使。

Key words: